Há duas certezas nessa vida: a morte e os impostos. Todos sabem como é difícil lidar com a ausência de um ente querido e o quanto essa ausência preocupa, especialmente quando há bens a serem destinados sem um prévio planejamento.

O olhar atento para o planejamento sucessório ganhou muito espaço na pandemia, onde famílias passaram a se organizar melhor para adiantar a transmissão da herança. Essa organização passa por constituição de estruturas familiares, com doações entre os entes em antecipação da herança.

Essas estruturas podem passar pela constituição de empresas patrimoniais, para gestão do patrimônio familiar, e não-patrimoniais, para gestão das atividades econômicas exercidas pela família. Nesse planejamento sucessório, ao invés de haver a transmissão direta dos bens familiares, eles são integralizados na empresa constituída, de modo que a participação societária dessa empresa é que será objeto de transmissão.

Ao longo desses processos de transmissão de bens, os Estados passaram a ter um olhar atento para o ITCMD (“Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação). A sanha arrecadatória estadual identificou que esse imposto pode representar uma fonte interessante de arrecadação e receita, especialmente com a aproximação da implementação da reforma tributária, onde então a maior receita estadual (ICMS) será comprometida ao longo dos próximos dez anos com a chegada do IBS.

A maioria das discussões sobre o ITCMD versa a respeito da definição de sua base de cálculo.

A Constituição Federal definiu a materialidade do ITCMD (incidente sobre herança ou doação) e a legislação federal fixou que sua base de cálculo é o valor venal do bem herdado ou doado. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o valor venal é o valor de mercado do bem, aquele utilizado em caso de negociação normal de mercado – o quanto de fato aquele bem vale, quanto o mercado o precifica em uma negociação em condições normais.

Uma questão surge quando se está diante de participação societária de empresas herdada ou doada, especialmente quando essa participação não possui um valor de mercado nem foi objeto de negociação. Como dimensionar esse valor venal? A exemplo, alguns Estado, como os de São Paulo e Mato Grosso, preveem que, nessas situações, a base de cálculo do ITCMD será o valor patrimonial da participação societária herdada ou doada, indicada em seu balanço contábil.

Essa previsão tem razão de ser. O valor da participação societária refletida em seu balanço condiz com o quanto aquele bem foi adquirido e integralizado na empresa.

Ocorre que, mesmo seguindo essa orientação legislativa estadual, muitos contribuintes que recolheram o ITCMD sobre o valor patrimonial dessa participação societária, acabaram sendo fiscalizados e autuados. Os Estados se utilizam da prerrogativa do artigo 148 do Código Tributário Nacional para arbitrar o valor da base de cálculo, defendendo que o valor da participação societária dever-se-ia refletir o valor venal atualizado dos bens que foram integralizados nessas empresas, especialmente nas situações de bens imóveis.

Mesmo estando completamente em desacordo com a previsão da legislação estadual – que autoriza e valida o contribuinte utilizar o valor patrimonial indicado em seu balanço – a pretensão estadual chegou a ser acolhida pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de um precedente isolado perigoso (REsp nº 2.139.412/MT), no qual prevaleceu o conceito do valor venal previsto na legislação federal (artigo 38 CTN) em prejuízo do conceito colacionado pela legislação estadual.

Por sorte, em outro caso julgado em sede de recurso repetitivo, a 1ª Seção do STJ (Tema nº 1.371) reconheceu que qualquer pretensão estadual em arbitramento da base de cálculo do ITCMD em detrimento àquela utilizada pelo contribuinte somente se sustenta quando devidamente comprovado – em respeito aos princípios de devido processo legal, contraditório e ampla defesa – que as declarações, informações ou os documentos apresentados pelo contribuinte, necessários ao lançamento tributário, mostrarem-se omissos ou não merecerem fé à finalidade a que se destinam.

Apesar de não ter sido interpretada a peculiaridade da legislação estadual – afinal essa não é a função do STJ em recurso especial – essa última decisão vem ao encontro com o defendido há muitos anos pelos contribuintes em face a ânsia dos Estados em indiscriminadamente arbitrar valores da base de cálculo dissociados da realidade sem qualquer fundamentação legal. Porém, o alívio trazido pelo precedente do STJ pode durar pouco.

Com a edição da Lei Complementar nº 227/2026, seu artigo 154 trouxe definição específica da base de cálculo na hipótese de bens transferidos quando a participação não possui um valor de mercado nem foi objeto de negociação. A nova legislação prescreve que a base de cálculo deverá ser calculada com metodologia tecnicamente idônea e adequada à participação, com método técnico que contemple eventual perspectiva de geração de caixa do empreendimento, cujo valor deverá corresponder, no mínimo, ao patrimônio líquido ajustado pela avaliação de ativos e passivos a valor de mercado, acrescido do valor de mercado do fundo de comércio, conforme estabelecido na legislação do ente tributante.

Como se pode observar, essa prescrição trará mais insegurança jurídica, pois a legislação dos Estados deverá observar essa orientação para a apuração desse valor ajustado da avaliação a valor de mercado. De qualquer forma, há mais uma brecha para fomentar a discussão entre contribuintes e Estados.

Diante disso, precisamos tomar muito cuidado com planejamentos, sob o risco de exigência futura de ITCMD sobre herança ou doação recebidas que, ao longo do tempo, podem se transformar num verdadeiro presente de grego. A orientação é para que os contribuintes se organizem para revisar os valores do patrimônio líquido de suas empresas patrimoniais, documentando criteriosamente eventuais discrepâncias entre os valores contábil e de mercado dos seus ativos integralizados, acompanhando a regulamentação das legislações estaduais a respeito antes de janeiro de 2027, quando então as novas regras possam começar a valer.

Por Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, tributarista, sócia de Candido Martins Cukier.